民意与反垄断执法:以可口可乐收购汇源果汁为例
发布时间:2018-03-28                                     浏览次数:

民意与反垄断执法:以可口可乐收购汇源果汁为例






【案情简介】

200893日,中国汇源果汁集团有限公司(以下简称“汇源”)发布公告,宣布可口可乐全资附属公司以约179.2亿港元价格收购汇源全部已发行股份和未行使的可换股债券,按照当日的汇源的股价计算,可口可乐的收购价相当于汇源市值的3倍。该收购案一经公布,立即引起了国内同行和社会公众的强烈反应,其中大部分人都反对此项收购。该收购案涉及数额巨大,也是20088月《中华人民共和国反垄断法》实施以来的最大一笔收购案,生效以来的最大一笔收购案。2008125日,商务部对该案正式立案,2009318日,商务部发布了2009年第22号公告,宣布禁止可口可乐收购汇源,并在公告中陈述了商务部的审查过程以及做出禁止集中审查决定的理由,认为可口可乐收购汇源将对对相关市场竞争产生三个方面的不利影响:(1)集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果;(2)集中完成后,可口可乐公司通过控制“美汁源”(可口可乐公司旗下原有的果汁饮料品牌)和“汇源”两个知名果汁品牌,对果汁市场控制力将明显增强,使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高;(3)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,不利于中国果汁行业的持续健康发展。

公告一出,这次收购自然作罢,表面上可口可乐公司这一全球软饮料行业的巨头,被中国《反垄断法》的反垄断的大棒结结实实的收拾了,很让我们国人扬眉吐气,但再细细想来,或许可口可乐公司也在暗自窃喜中,因为2008915日国际金融危机爆发后,汇源的股价已经下降了三分之二左右,这样一来,可口可乐公司相当于用九块钱买了只值一块钱的东西,似乎本来也不是一个好买卖,中国商务部不同意,正中可口可乐下怀。

【法律争议】

该项收购是否构成中国《反垄断法》中的“垄断行为”?

【案件评析】

根据《中华人民共和国反垄断法》的宗旨,反垄断法对并购行为进行规范的根本宗旨是为了保护市场竞争,防止出现一个或几个寡头做大,出现经营者集中的情况。《反垄断法》中对“经营者集中”[2]进行了简单列举,但是对具体数额、股权比例、申报标准等均无明确规定。这里就以该案为分析视角,在中国现行的反垄断审查制度框架下,我们必须要考虑以下问题:

第一,是否属于中国反垄断审查范围?

反垄断法既然要防范的是经营者集中,并不需要对所有的经营者都进行管理,只要抓好主要问题就好,而不要抓一堆小虾米。按照2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条的规定,现行国内法中对经营者的要求主要是从营业额的角度入手的,即“参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”或“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”,换言之,在现行的中国反垄断法框架下,经营者的上一会计年度的营业额是关键的问题,与经营者在相关市场上的份额并无太大关联,从这点看,似乎有“嫌贫爱富”、“头痛治脚病”之嫌,毕竟经营者集中与经营者规模并不是完全等同的概念。

第二,由谁进行审查?

按照《反垄断法》第9条和第10条规定,国务院设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作,实践中由商务部反垄断局根据负责反垄断的具体执法工作。

第三,经营者集中的审查标准如何?

《反垄断法》中并没有明确经营者集中的具体审查标准,但提及了应考虑的六项因素:其中包括(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。说到底,上述六项因素只是参考因素,而并不是具体的量化标准,在具体实践中反垄断机构保留着较大的自由裁量权。

第四,审查程序如何?

中国现行反垄断法框架下,对反垄断审查主要分为两个阶段,第一阶段为初步审查,期限不超过30天,如果初步审查的结果不会导致经营者集中,审查即行结束;如果可能会导致经营者集中的结果,则进入进一步审查阶段,为期90天,反垄断机构必须在此期间作出决定,并书面通知经营者。如作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由,在审查期间,经营者不得实施集中。

【案件评析】

商务部否决可口可乐对汇源收购案的理由的第一项和第三项似乎并不充分,甚至可以说存在一些值得仔细斟酌的地方。

针对商务部第一个理由,“集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果,进而损害饮料消费者的合法权益”。一提到市场支配地位,很容易想到搭售行为,这样经营者可能可以将某一产品的优势传导到其他产品,但是在具备特定市场条件的情况下,垄断者才可能利用搭售品的市场支配地位,通过搭售剥夺被搭售品市场中其他竞争者的机会。例如,在被搭售品市场的进入者需要一定的规模经济,而被搭售品的消费者因长期合同、信息成本或转换成本已被垄断者锁定的情况,垄断者仍然可以利用搭售品的市场支配地位,通过搭售行为在被搭售品市场活力,并给被搭售品市场的竞争和消费带来损害。[3]而在本案中,碳酸饮料和果汁饮料行业进入难度都不大,竞争性也比较充分,所以并不具备这样的特定市场条件。而且,在一般理论中,搭售品和被搭售品之间在使用或功能方面具有某种必不可少的关联性甚至是补充性,比如打印机和墨盒,照相机和相片等,然而在可口可乐对汇源收购案中,碳酸饮料和果汁饮料非但没有相互补充性,反而存在互相替代性,所以并不存在一般意义上搭售的价值。即便可口可乐公司真将其碳酸饮料与汇源果汁饮料搭售,事实上也不可能传导其在碳酸饮料市场的支配地位,而一定是为了其他的商业目的。

商务部对本案提出的第二项理由是相对还比较充分,理论上,集中一旦完成,可口可乐公司就有“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌,两个品牌在果汁市场上掌握的总份额确实会增加,对对潜在竞争对手进入果汁饮料市场可能增加障碍,但是市场份额增加与市场控制力之间并不是直接相关的,在反垄断审查中最关键的是市场集中度而非市场份额。

商务部对本案提出的第三项理由直接涉及竞争问题,与反垄断法的宗旨关联性更加紧密。商务部理由中所提及的“生存空间的挤压”对竞争而言是“双刃剑”,换言之,生存空间挤压不一定导致限制或排除竞争,也可能意味着竞争度的加强,意味着消费者可以享受到更多竞争带来的利益,如果生存空间挤压带来了竞争度的加强,那么这根本不属于反垄断法规制的范围。在对可口可乐收购汇源的审查决定中,商务部没有阐述其对集中所产生的改善整体经济效率和提高消费者利益的关系,而仅仅提及国内中小型果汁企业的生存空间受到挤压,其考虑的因素显然不够全面和充分。而且,商务部在这一点理由中所强调的对国内中小型果汁企业的保护,很可能引起外国投资者对我国外国投资政策产生不必要的误解。商务部公告中对市场支配地位传导和搭售、生存空间挤压等竞争问题,作为禁止集中的理由均不够充分。当然,商务部的分析所依据的具体事实和资料可能未予完全披露,因此本文只能依据公告的内容进行初步的评论。

自《反垄断法》200881日实施以来,商务部已经审结了744起案件,可乐可乐公司收购汇源案是仅有的1起被禁止收购的案件,此外,除15起案件被附条件批准外,其他均无条件通过。从这个角度看来,商务部在实施《反垄断法》中还是相当谨慎的,对收购活动整体比较友好,比较积极促进收购的成功,而不是因为稍有一点点问题,就否决收购案件。

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