【案情介绍】    

    2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。

    2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。

港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件要求各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府的决定违反了国务院文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。

【法理分析】

1.从学理的角度进行观察，特别许可的内涵通常包括公用事业特别许可和执照特别许可两类。特别许可和一般许可的区别主要包括：第一，特别许可是形成性法律行为，为公民设定本不具有的权利或权利能力，而一般许可是命令性法律行为；第二，特别许可属于自由裁量行为，一般许可在一般情况下属于羁束裁量行为；第三，当出现竞争性申请时，特别许可多采取择优原则，一般许可则多采用申请在先原则；第四，行政机关监督力度不同，行政机关一般不会干预相对人一般许可权的行使，但相对人获得特别许可后，要接受主管行政机关的后续监督；第五，法律保障的力度不同。对一般许可事项的保障力度要强于获得特别许可的事项，行政机关可以依公益判断撤回特别许可事项。

2.在中国，公用事业特别许可在晚近有着丰富的制度实践。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项的规定，对于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定特别许可。由于公用事业固有的自然垄断和规模经济特征，以及承担着向公众生活提供不可缺少的稳定、持续、高质量、普遍服务的任务，该领域所具有的高度公益性，决定了这类营业活动不应当然地归属于私人的原本拥有的自由，而应获得国家的特别批准并在实施过程之中接受国家的业务监督。

3.由于公用事业的沉淀成本和规模经济效应，使得无法将公用事业特别许可经营权给予多个申请者，同时公用事业特别许可动辄涉及数十亿乃至数千亿的标的，为此就更有必要对公用事业特别许可的方式和程序加以规范。根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法》、《市政公用事业特许经营管理办法》等规定，公用事业特别许可协议的签署应大致分为招标、资格预审和投标、评标、公示和签署协议几个步骤。

4.公用事业特别许可协议不仅是政府和被赋予特别许可经营权人之间签订的协议，更是政府所使用的一种有效规制工具。出于变动中的公共利益需要，行政机关有单方面解除和变更公用事业特别许可协议的权力。在本案中，即由于固定回报率政策造成了特别许可协议的解除。但从信赖保护的原理出发，在特别许可协议的解除和变更过程中，政府应以书面的形式告知特别许可经营者，并召开听证会以听取特别许可经营者的意见①。同时应充分考虑原获特别许可经营权企业的合理利益，当特别许可期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该有权向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。