行政法学
无锡胚胎案中代孕问题答疑
发布时间: 2021-03-04   浏览次数: 43

Q

法院在判决书中写胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的规定不能约束当事人,那如果之后要干预代孕的话,依据在哪里呢?是不违背公序良俗原则吗?

 

A

代孕在我国一直属于一个敏感话题,我国现行法律对胚胎的法律属性也没有明确规定,此次关于冷冻胚胎纠纷案件的判决具有极大的参考价值。

首先,判决书中写明:“争议焦点为:涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体如何确定”以及“胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕,但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利”,并不代表着卫生部的相关规定完全不能约束当事人,只是确认了老人可以获得冷冻胚胎的监管和处置权。基于私法所享有的正当权利,不能由部门规章的行政管理规定进行不当限制,对于之后是否允许代孕的问题并未阐明,“对胚胎享有权利”和“允许代孕”不能相互混淆。

所以之后如果需要干预代孕行为,可能的依据是:

第一,从规范上说,可以依据《人类辅助生殖技术管理办法》的相关规定。

其是中华人民共和国卫生部发布的为规范人类辅助生殖技术的应用和管理的办法,属于部门规章。根据立法法第九十六、九十七条规定,部门规章如果出现越权、不适当、程序违法等情况,应当由国务院进行撤销。首先司法判决并无撤销或改变《人类辅助生殖技术管理办法》的权限,何况在本案中法院判决也无意质疑该部门规章的效力。其次该规定并未出现违反上位法、未经法定程序或者被确认为不合理的情形,所以依然有效,在针对“代孕”问题上,仍然可以作为行政机关执法的依据。

第二,从民法法理上说,正如判决书确认的,“权利主体在行使监管权和处置权时,应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益”。本案有情理之考量,但情理仍需限于法理之中。推及一般性的代孕,这种行为往往会触及公序良俗的底线,或者造成其他人合法权利的损害,因此从法理逻辑上,也可以为干预代孕找到依据。

第三,从宪法法理上说,胚胎的法律地位不明,但是从判决和宪法、相关官方文件的表态中可以得知,对胚胎的尊重,基本上还是出于对公民身体权和生育权的尊重,即使其并不构成自然人,至少不能作为一般的、可以成为交易、继承客体的“物”来看待。

同时,代孕涉及的问题在于公民是否能够决定其他公民是否生育,毋庸置疑本案中双方父母自然无权决定别人是否生育,但是如果“别人”对这种生育行为表示了同意,那么为延续家庭血脉所采取的方式不同,可能产生不同的后果。

根据范围理论,人的生活领域可以分为三个部分,最内部的隐私领域,是个人最为隐秘的领域,保护该领域和人格尊严息息相关;一般私人领域,是除了核心私人领域之间家庭和私人正常生活交往的领域;最后是外部社会领域,是个人日间的交往生活领域。

如果本案中,如果双方父母委托近亲属以外的其他亲友或者志愿者无偿代孕,就是私人生活的领域,依据宪法和行政法的精神行政机关不能过于干预,但是如果他们选择支付报酬的商业代孕方式,则构成了一项交易,不仅是将胚胎的地位定位为“物”,其行为也进而转向了外部社会领域,此时公权力可以予以适当的约束,这种代孕在我国就是被严格禁止的。