Q：
我阅读了精品课程网上上传的《齐玉苓受教育权纠纷案》一文后，对于宪法能否被直接援引以维护公民的基本权利，我的看法有些矛盾。
一方面我认为，我们确实不能在司法判决中直接援引法律。这是因为：1、我国是人民代表大会制度的国家，人民政府、人民法院和人民检察院都由人民代表大会产生，对其负责，并受其制约。如果法院在司法判决中能够直接援引最高国家权力机关制定的宪法，那么也就意味着法院拥有了违宪审查权，这就导致了一种与国家权力机关的权力相并立的权力的产生，这是与我国现行的权力结构相违背的，将动摇整个国家制度设计的基础。
2、我国宪法第126条中明确规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这里的“法律”指的是狭义的法律，可见我国的法院在行使审判权的时候不得违背国家权力机关制定的法律，这也就是说，人民法院无权直接援引宪法。
3、在普通法系的国家，判例确认的规范和原则的效力高于制定法，（且这些国家多为三权分立的国家，立法机关的权力要受到司法权和行政权的制约），因此在这些国家中，法院在适用宪法方面较立法机关具有更加优越的地位。而我国则不然，在我国制定法的效力远远高于判例法，若是给各级法院以适用宪法的权力那势必会动摇宪法的权威性地位，进而导致国家法律秩序的混乱。
4、若要实现宪法的司法化，这对于法官的素质要求是极高的，不是每一个法官都能够胜任这一个职责。然而我们不难发现，在当下的中国，很多法官们都存在着学术不精、经验不足和容易屈服于权贵的问题，将应用宪法的权力交给他们的确不是一个明智的选择。5、我个人以为，我国的法律制度还有着很大的进步空间，包括宪法。我觉得，我们的宪法更像是一篇政治宣言，尤其是在序言部分，宪法的政治属性甚至超过了它的法律属性。由于这种比较强的政治意涵，似乎立法机关在制定宪法的时候就并没有打算让宪法像一般的法律一样被适用于司法领域。
但是在另一面我又觉得，宪法作为一部法律就应该承担起法律的责任，尤其是在相关的法律、法规缺失的情况下，宪法应该被援引从而起到保护公民基本权利的义务。看了齐玉苓一案后，我联想到了美国著名的“马伯里诉麦迪逊”案，在后者的判决书中规定了最高法院可以依据宪法来宣布立法机构或者行政机关制定的法律法规因与宪法抵触而无效的原则（虽然“马伯里诉麦迪逊”案和齐玉苓一案又并不完全相同，前者针对的是与宪法相抵触的条文，而后者关注的是直接援引宪法，但是它们都是宪法司法化的表现）。这些信息让我产生了这些想法：1、在一个法治社会，保障公民的合法权利在大多数情况下都是第一位的。在齐玉苓一案，我认为我们无法证明齐玉苓是否有过不想去济宁商校，这就无法论证齐玉苓是主动让出了她的权利，这也就意味着她接受教育的权利确实受到了侵害。但是纵观《民法通则》又没有明确的法律条文提到过公民的受教育权，这个权利仅仅在宪法中被提及，如果不能援引宪法，那就意味着齐玉苓别侵害的，接受教育的权利就无法得到相应的赔偿，这对一个一生都因此改变的少女而言是多么地不公平啊！2、无论是直接援引宪法，还是通过宪法来否定与之相抵触的其他法律，这两种行为都有利于增强我国宪法的实践性，进而也能够促进它在普通老百姓心目中的权威性。这不正是塑造宪法权威地位的有效途径之一吗？3、我们在法理学上都说，要保证司法的独立地位，具体而言就是要使得司法权能够尽可能地独立于其他权力的限制，按照我国当下的政治制度，立法机关是可以自己担任自己的法官的，也就是拥有自我审查的特权，这对于法律事业的发展并不是有利的。
基于上面这些想法，我最后想到了一个调解这两方面矛盾的方法：我们可以在司法实践中不明文指出适用宪法条文，但是可以依据宪法条文的精神行事。比如在齐玉苓一案中，我觉得就可以根据宪法规定保护公民受教育权的精神，认定被告侵犯了齐玉苓接受教育的权利，需要为此承担责任。这样子，既可以避免前面一系列的冲突，又可以维护当事人的合法权益，何乐而不为呢？
A：
你好！你的问题是在阅读齐玉苓案后对于宪法不可直接援引的规范、实践状况与宪法应当承担相应责任，在调整社会关系上真正发挥效用的企盼之间产生了一定矛盾，所以提出了自己的一些解决方案。总体上说你的思路很符合我国目前法制框架下的司法审判实践，对此可以稍作补充说明。
你的思路主要围绕宪法是否可以进行司法适用展开。首先就其是否能够司法适用的问题，虽然学界多有争议，但是就我国目前的实证状况来看，确实是一条不可行之道，因为这是由我国实行的人大主导的政治制度所决定，如果肆意变更，就会动摇立政基础和整个制度架构。此案之所以产生巨大轰动，令当时国内学界许多学者，浪漫主义地认为开创了中国宪法司法化的先河，一是最高院就此发布了一个专门的司法解释，让人们对“宪法司法化”感到了信心；二是人们对宪法束之高阁感受到不满，意图推动到司法实践中，欲借助该案将宪法的司法适用投入中国社会。但很无奈，就目前的规范来看这样的做法的确是违法违宪的。以违宪手段达到行宪目的，并不合适。之后的发展也是最高院最终还是废除了相关的司法解释。
同时如上文所言，宪法作为根本大法，规定了公民的基本权利，其效力应当审慎对待，如果相关条文无法发挥实效，似乎又有损其权威性，让其成为一纸宣言。
基于此种矛盾状况，你提出“以宪法条文精神行事”的解决方案，个人认为这是值得肯定的，也是比较和缓的改良方式，但是有一些细节问题需要注意：
第一，仅仅是宪法条文精神，并不适合直接作为裁判依据，否则和援引宪法条文差异并不大，如果按照“以宪法条文精神行事”的解决思路，至少应当寻找现有法律中可以适用的条文作为依据和载体。例如《教育法》第九条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”。考虑本案发生于1990年，而《教育法》1995年才出台实施，或可考虑利用民法通则中的总则、原则性规定作为裁判依据。
第二，宪法在性质上属于公法范畴，其价值倾向在于规范公权力，防止来自国家公权力的侵害、或要求公权力进行特定作为。而本案中是一私主体对另一私主体的基本权利的侵犯，在这种情况和以后可能发生的类似情形下，作为公法的宪法是否合适、又应当以怎样的姿态、在何种程度上介入私人之间的关系，是必须考虑的因素，如果你有兴趣，可以查阅域外相关实践和理论，作出比较法上的思考。主要的两种理论使美国的国家行为理论和德国的第三者效力理论。
基于此，在你提出的解决方式的基础上可以作出如下改进：
就宪法的性质而言，当前中国公民依据法律所享有的所有具体权利，都是源自于宪法。立法的其中一个目的就是使宪法的原则规定得以具体化，并使其最终得以实现，可见宪法的法律性并不必然通过司法判决的援引实现，所谓不司法适用就等于架空宪法的言论是偏颇的。即使宪法的司法适用性在学理上尤其正当性存在，但我国目前还不具备宪法司法适用的条件，最高院给江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中虽然对该问题采取了回避态度，但根据公法“法无规定即禁止”的原则，我国的法院和法官并没有直接援引宪法的权力。从制度架构上，要进行司法适用，势必存在宪法条款的解释和违宪审查等问题，而就我国目前的情况而言，法院还无法承载这一职能。
但是，随着时代变迁和社会发展，确实出现了部门法中没有规定，但确实违背宪法精神的案例，法院对此类案例亦不能拒绝裁判，在部门法没有任何可以援引的具体条款时，可以通过援引私法的概括性条款作为判决依据，例如“善良风俗”、“公序良俗”等原则，在判决书中也可以出现宪法的相关规定作为说明判决合法性的支撑，但是仅能作为说理存在，而不可援引为判决依据。从德国后来发展出的相对缓和的第三者效力理论来看，宪法价值确实有着高位阶地位，但其在私法域发挥的作用应当是间接的，从普通法律条文容纳宪法价值的可能空间出发，将宪法精神渗透进部分法条文，特别是概括性条款的理解，是目前较为合适的解决方案。
