郝爽（行政管理13307090040）

2014年10月23日，此时距离党的十五大已经过去了17个年头，我们似乎依稀还能记得邓小平同志首次提出“建立社会主义法治国家”目标时这个国家的沸腾。17个年头过去了，到底中国的法治走到了哪一步，我们这里不提，但我们清楚地看到了“依法治国”四个字时隔多年又一次被共产党人提起，被中国人提起，出现在十八届四中全会决定的首行。究竟今天重提依法治国的原因何在？中国的法治之路又该通向何处？下面是本人的一点看法，尚不成熟，仅作交流探讨之用。

一、 从国家的起源谈起

要想说清楚依法治国的问题，必须先要搞清楚国家是怎么形成的。关于国家的起源，不同的学者或有不同的理论，但总归起来，无非就是两种：一是社会契约论，另一则是阶级斗争论。前者所言的国家是自然形成的民主国家，而后者则是专制与反专制的国家形成过程。第一种理论的代表自然是卢梭，他的理论在《论人类不平等的起源和基础》、《社会契约论》等著作中都有体现。社会契约论其实是一种猜想，以自然法思想为基础，假设社会有一个基础的自然状态，人们为了自己的利益得到最大保障，所以让渡出一部分权利给公权力，国家就这么产生了。而第二种理论的代表是恩格斯，在《家庭、私有制和国家的起源》一书中，恩格斯具体阐述了他的思想。恩格斯指出：“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己的社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家。”当然，也有一些学者综合了两种理论，比如奥尔森，他在《权力与繁荣》一书中借用“流动的匪帮与固定的村庄”模型，国家是在斗争中逐渐妥协，最后为谋求多方利益最大化而签订契约而形成的。

关于国家起源的理论可能多种多样，但是不难看出，这些理论都一个共同点——先有国民，后有国家，国家是为了公民而建立的，而这就是目前已经达成了普遍共识的主权在民说，社会主义国家则称其为国家的一切权力属于人民。既然国家的建立是为了保障其公民的权益，那么契约也好，斗争也好，只不过是形式上的差别。从历史和现实来看，即使是通过阶级斗争而产生的国家，为获得长期而稳定的发展，也会逐渐进入契约模式，而这种在国家层面普遍存在的契约，就是我们今天所说的法律。中国作为一个社会主义国家，并且是一个已经消除了阶级的社会主义国家，自然也要走这条道路。

二、 从“以法治国”到“依法治国”

法律是实现法治的必要条件，但并非充分条件，造成这种关系的根源是法律的产生。并不是所有的法律都代表着公民的意志、保护公民的权利，对一个讲民主的国家来说，法律是由全体公民共同制定的，一部法律出台前必定交付全民讨论，虽不一定符合每一个人的利益，但依照功利主义法学派的观点，至少它是以实现全体公民利益最大化为目的的。而在一个专制国家中，法律是根据极少数人甚至是某个人的意志产生的，不需要得到公民的认同，也不会考虑公民的意见。这两种不同的立法方式直接导致了对法律的认识出现明显的偏差，对于前者而言，法律是一种神圣的契约，是一种共识；而后者，法律不过是统治阶层用来控制公民的一种工具，是一种枷锁，而这也正是“依法治国”与“以法治国”的差别。

我国在历史上曾经长期处于“以法治国”的状态，这种状态贯穿了两千年的封建历史，甚至流毒至今，其最大的危害是使人们对于被法律束缚产生了固定的印象。多数人听到法律第一时间想到的是遵从，或者违法后会受到惩罚，而不是对法律的来历以及法律的内容有质疑，这种顺从与人类天性是不符的。

从社会学的观点看，这就是社会长期施加于个人的压力造成的影响，福柯在《规训与惩罚》中就曾指出规范化以及惩罚对人的意识具有改造的功能，这种功能在这里得到了明显的体现。人们遵从法律自然是没有错的，法律的约束和规范功能也没有错，问题的关键在于人们遵循法律的理由，在以法治国中，公民和法律间的关系是单向的，人们会选择遵从是因为恐惧违反法律带来的惩罚，而并非是对于自己承诺的信守。因此，中国要实现从“以法治国”到“依法治国”的转变，其实是一个提高法律地位的过程，将其从一种工具，转变为具有广泛约束力的原则。

从政治学的观点看，这个过程改变了法律本身的合法性与有效性问题。专制社会下的法律是依靠其有效性——依附于专制统治下的违法暴力惩罚——来维持法律的合法性，让人们遵从于法律的规范；而民主社会则是依靠法律的合法性——全体公民共同制定，并得到广泛的认可——来实现其有效性，让公民自发遵守，惩罚性措施是对这种“公约”的保障。从本质上讲，“以法治国”还是人治，只不过用了更高明的手法。这里的法律作为工具而言，并无法得到公民的尊重，也无法获得公信力，人们会遵守法律不是因为法律本身，而是因为法律背后的那个使用者，以及使用者手里的暴力权力。而“依法治国”中的法律是作为共同意识存在的，拥有至高的神圣性，它不属于某个人或某部分人，这是对权力无差别的制约。

从“以法治国”到“依法治国”，这是从权力本位到权利本位的过度，是国家实现民主、获得凝聚力的重要转变。

三、 从民主看依法治国的实现

从国家与法的起源，到从以法治国到依法治国的转变，前文已经论述了依法治国的逻辑：民主是法治的动力和目标，而法治则是民主的保障，民主二字回答了我党坚持依法治国的原因，却没有清楚地解释法治之路到底要怎么走。法治这个概念终究还是太大，仅仅笼统地谈民主与法治的关系是模糊的，也是不负责任的，因此下面我将尝试通过将法治解构为立法和司法两个层面，分别讨论民主和法治的关系。

就立法而言，基于民主思想的立法应当是尽可能的扩大公民参与。前文已经提到了公民参与对于法律自身的合法性的重要性，除此之外，更多的人参与到法律的制定中，就更能使法律反应更多人的利益诉求，也更能增强法律的科学性。虽然扩大公民参与必然会造成立法成本的增加，同时由于众口难调，几乎不可能制定出一部令所有人都满意的法律，但正如卢梭在《社会契约论》中所讲的，法律代表的是公意而非众意，让公民参与立法并不是让民意都成为法律，而是为了在立法时考虑到不同阶层的利益需求。而这本身也是民主的重要体现，至于民主所带来的成本，看似较高的短期成本其实远比非民主的法律带来的长期成本低得多。比如我国在制定《物权法》时，就曾广泛听取人民群众的意见，从2000年开始着手起草，到2007年正式出台，7年时间看似漫长，但却充分显示了立法中的民主。

就司法而言，民主反而应该与之相分离——尽可能的减少公民对司法的干预。这并不是说司法应当避开公民暗箱操作，相反的，司法过程应当尽量公开透明，保障公民的监督权。为什么公民可以监督却不能干预？理由很简单，因为司法讲求公平至上，而非民主，这其实是对民主的一种制约。民主需要制约吗？答案是肯定的，正如真正的自由需要制约一样，真正的民主也应当受到制约，失去了制约的民主只会造成更多的苏格拉底之死。司法是法律实践的过程，这个过程对于法律专业素养的要求是极高的，因为这关系到代表着公意的法律是否能够得到践行，关系到民主究竟是一纸空文还是落到实处。司法过程必须坚持对法律的虔诚信仰，将公正的贯彻法律作为第一要义，将民主从司法过程中剥离，反而是为了更好的保护民主在立法过程中的地位，如果民主可以在司法中越俎代庖，那么法律的存在只会是一个笑话。当然，司法和立法由于时间、地点、条件的改变，或许法律也会出现漏洞或不合理的地方，公民有权利指出并要求修改，但这不应该在司法过程中进行，一旦进入司法程序，法律的公平至上原则就要对立法中的民主负责，哪怕是错了，也应当通过立法程序进行修正，这也是法理学中程序正义的重要体现。

综上分析，民主对法治有着深刻的影响，没有民主就谈不上法治；而法治既保障民主，同时也制约民主，使之不至成为多数人的暴政。而事实上，这也是依法治国能够凝聚国家力量的原因。国家自产生之日起就应当维护一国公民之利益，法律自产生之日起就应当体现一国公民之公意。党的十八届四中全会中的决定中，第五条“增强全民法治观念，推进法治社会建设”中，前两句话就是“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”民主是水，法治就是水杯，水杯离开了水自然没有存在的意义，而水虽然始终是水，但只有在水杯中才能凝聚出形状。我们在探索民主的道路上不断前行，也要在法治的道路上昂首阔步，如果说只有党的领导才能为中国指明方向，只有人民民主才能让中国繁荣富强，那么只有依法治国才能凝聚中国力量。

参考文献：

1. 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》

2. 辛向阳：《坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一》；思想理论教育导刊，2014年第1期（总第181期）

3. 许耀桐：《依法治国必通解决的首要问题》；社会视察，2014年10月

4. 代训锋：《对“以法治国”与“依法治国”的新思考》；忻州师范学院学报，第24卷第6期，2008年12月

5. 史浩林：《依法治国与以法治国、法治与法制论异》；长白学刊，1999年3月

6. 徐珂：《全面落实依法治国基本方略探析》；广东行政学院学报，第26卷第3 期，2014年6月